• La comparecencia del Ecuador al CIADI no implica, en ningún momento, un reconocimiento o aceptación, porque hemos comparecido a litigar bajo las objeciones de jurisdicción que se hicieron desde el principio del proceso y que el Ecuador mantiene.
• En los casos en que se alega jurisdicción, sea el Estado o cualquier persona jurídica, se recomienda comparecer y argumentar contra esa jurisdicción; es necesario hacer objeciones de competencia, sea en el Ecuador o en cualquier instancia internacional.

SOBRE POSIBLES IMPLICACIONES DE NO NOMBRAR ÁRBITRO POR PARTE ECUADOR

• Hay que tomar en cuenta que, en el caso del Tribunal Arbitral, cada parte nombró a un árbitro, que no necesariamente iba a resolver a su favor, y el Ecuador no lo hizo, porque en su estrategia de defensa todaví­a se discutí­a si debía o no comparecer.
• En ese sentido, los procuradores anteriores y yo no compartimos la misma estrategia; cuando estaba el Dr. José María Borja y en la primera parte del periodo del Dr. Garaicoa, la decisión fue no intervenir, por eso se demoraron en contratar abogados, no designaron árbitros y perdieron tiempo para preparar la defensa.
• La decisión, a mi juicio equivocada, de no nombrar árbitro por parte del Ecuador cuando correspondí­a hacerlo, pudo traer consecuencias muy graves. Afortunadamente, el CIADI designó a un árbitro con una visión que puede ser favorable para el Ecuador.
• El Centro de Arbitraje nombró a la profesora Brigitte Stern como árbitro por parte de nuestro paí­s y, si bien ella no tiene que mantener la posición de Ecuador, es una árbitro con una visión del derecho continental europeo “base de nuestra jurisprudencia“ y una perspectiva lo suficientemente razonable sobre la soberanía de los Estados como para tener una posición objetiva al momento de decidir.

SOBRE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL CIADI EN EL CASO OXY

• El Tribunal Arbitral no tiene competencia para resolver el caso pues (i) tanto el Contrato de Participación como la ley ecuatoriana excluyen la posibilidad de someter a arbitraje la Caducidad del Contrato de Participación; y (ii) Occidental no ha cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por el Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos (en adelante TBI) para poder acudir al arbitraje internacional ante el CIADI.
• Los reclamos planteados por Occidental son prematuros, pues fueron presentados sin antes de haber impugnado el Decreto de Caducidad ante los tribunales de lo contencioso administrativo en el Ecuador.
• El Estado ecuatoriano siempre planteó objeciones a la jurisdicción, tesis que hemos mantenido durante todo el proceso, dado que la Ley de Hidrocarburos ecuatoriana y el contrato fijaban para la caducidad la jurisdicción en los tribunales de lo Contencioso Administrativo del Ecuador; por tal razón, el Tribunal no es competente para resolver esta causa.
• Si bien el convenio de participación firmado entre Ecuador y la Oxy contiene una convenio arbitral ante el CIADI, para el caso de que se dictara su caducidad se establece claramente que la controversia debe ser discutida en un tribunal de lo Contencioso Administrativo ecuatoriano. De considerarlo procedente en su momento, Ecuador podría utilizar ese mismo argumento en una eventual acción de nulidad.
• El Tribunal Arbitral no tiene competencia para resolver el arbitraje conforme al TBI pues Occidental no respetó el periodo obligatorio de negociaciones de seis meses antes de iniciar el arbitraje, tal y como lo establece el TBI.

SOBRE EL DICTAMEN DE CADUCIDAD

• Ecuador ha sostenido que declaró la caducidad en aplicación de lo que decí­an el contrato y la Ley de Hidrocarburos para el caso en que la compañía contratista cediera sus derechos a un tercero sin contar con la autorización del Ministro de Energía y Minas, que fue lo que sucedió. El Ecuador cumplió con lo que establece la Ley y cuando se firmó el contrato, la empresa conocí­a lo que podí­a pasar en eventuales rompimientos e incumplimientos de la Ley.
• El Ecuador durante la fase de responsabilidad del proceso demostró que de conformidad con la Ley de Hidrocarburos, la caducidad es obligatoria en caso de transferencia de un contrato de participación o de derechos bajo dicho contrato. Especí­ficamente, el Articulo 14 del Decreto N° 1363 establece: «La ejecución de contratos o acuerdos de carácter privado que violen la ley y este Reglamento resultara en la declaración de caducidad de acuerdo a 1a que establece la Ley de Hidrocarburos».
• Al respecto de este tema, las estipulaciones del Contrato Tipo previstas en la cláusula 55.1 son imperativas porque, en primer lugar, se prohí­ben transferencias, cesiones de derechos, integración de consorcios y asociaciones sin previa autorización del Ministerio del Ramo. Se determina que cualquier acto o contrato que contravenga esta estipulación, además de ser nulo, da lugar a la declaración de caducidad del contrato de conformidad con la Ley.
• En otras palabras, la cláusula 55.1 no permite la discrecionalidad dado que la expresión es mandatoria cuando seria la que los actos que contravengan esta c1áusula (traspasos o cesiones sin autorización previa) son nulos y «darán lugar a la declaración de caducidad del contrato» de conformidad con la Ley.
• Inclusive se señalo que aún si la declaración de caducidad hubiera sido discrecional, el Ministerio hubiera actuado correctamente al decidir en el presente caso imponer dicha sanción. De hecho, el propósito de identificar causales de caducidad en la ley es darle al Ministerio un mapa de cuando es viable la declaración de caducidad. Si las causas previstas existen, entonces el Ministerio actúa de ipso facto dentro del marco de la ley cuando impone la sanción establecida por la misma.
• El único efecto posible de una cesión de derechos es el que está previsto en la Ley y el contrato: la caducidad. Y que el efecto directo de haberse hecho una cesión de derechos del 40% es que, aún en el evento de que el Tribunal considerara que Ecuador es responsable, tendría que deducir como mí­nimo ese porcentaje del que no era propietario Occidental al haber cedido sus derechos.

SOBRE EL ROL DE LA PROCURADURÍA EN LA DECLARACIÓN DE CADUCIDAD

• Hay que tener en claro que el Procurador no decide la caducidad de un contrato, no tiene competencia para ello, quien decide la caducidad del contrato es Petroecuador, que es la parte contratante. Los procuradores participan con sus informes a las consultas realizadas a ellos.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Decisión del Tribunal Arbitral: 9 de septiembre de 2008

• El Tribunal Arbitral considera que el texto de la cláusula 21.4 del Contrato de Participación está redactado de manera clara y que nada en él indica una intención común de las partes de excluir la Caducidad del arbitraje de manera general, o bajo el CIADI. Además, el Tribunal sostiene que Ecuador no puede invocar su legislación interna a efectos de evadir la jurisdicción de un tribunal CIADI.
• En cuanto a la obligación que tenía Occidental de esperar seis meses, conforme al TBI, antes de iniciar un arbitraje, el Tribunal Arbitral considera que la disputa inició junto con el proceso de Caducidad, es decir, en el año 2004. Además, el Tribunal concluye que el objetivo del perí­odo de seis meses es permitir a las partes llegar a un acuerdo, pero ha quedado demostrado que los intentos por alcanzarlo han sido inútiles.
• Finalmente, ante el pedido del Estado de suspender el arbitraje hasta que Occidental impugne el Decreto de Caducidad ante los tribunales ecuatorianos, el Tribunal Arbitral considera que el pedido está relacionado con la objeción de Ecuador según la cual los reclamos de Occidental son prematuros por no haber impugnado el Decreto de Caducidad ante las cortes Ecuatorianas. El Tribunal Arbitral rechaza el pedido pues considera que el Contrato de Participación no señala, tal y como sostiene Ecuador, que existe exclusividad de los tribunales ecuatorianos para resolver la disputa relacionada con la declaración de Caducidad.
• El Tribunal Arbitral rechazó las objeciones a la jurisdicción planteadas por Ecuador; rechazó la solicitud que se emita una orden que suspenda el arbitraje; y se declaró competente para conocer sobre los reclamos planteados por Occidental.