SOBRE LA DEMANDA DE OXY AL ESTADO ECUATORIANO

• La demanda de Occidental al Estado ecuatoriano se basa en una supuesta violación al contrato y al Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Ecuador y los Estados Unidos al declarar su caducidad.
• Occidental sostiene que es titular del 100% del Bloque y, por tanto, tienen derecho a la indemnización completa, si es que fuese concedida. Ellos han sostenido que cedieron un interés económico sobre el contrato de participación y Ecuador considera que cedieron los derechos; la hipótesis de la que partió el Tribunal, en la audiencia del 12 de abril 2012, es que se produjo la cesión de derechos por el 40% del Bloque.
• A lo largo del proceso se ha probado que cuando Occidental cedió los derechos en el Contrato de Participación que tenía con el Estado ecuatoriano no contó con la autorización del Ministro de Energí­a y Minas, como exigí­a la Ley de Hidrocarburos de esa época. Y ese Contrato disponí­a que aquello era causal de caducidad.

ARGUMENTOS DE OCCIDENTAL

• Ecuador tomó la medida más fuerte posible contra Occidental, la completa expropiación de sus bienes. Al hacerlo, Ecuador violó sus obligaciones en virtud del TBI, el Derecho ecuatoriano y el Contrato de Participación. En especial: Ecuador frustró las expectativas legí­timas de Occidental, la Caducidad fue desproporcionada, injusta, arbitraria y discriminatoria, Ecuador no otorgó protección y seguridad plenas a la inversión de Occidental y Ecuador expropió de forma ilegal y sin compensar la inversión de Occidental.
• Occidental y AEC suscribieron el Farmout porque durante la reunión con el Ministro Terán entendieron que la autorización no era necesaria para ejecutar la primera fase del contrato Farmout, esto es, el período durante el cual AEC contribuiría fondos para cubrir el 40% de los costos de operación del Bloque 15 sin tener, formalmente, la propiedad del 40% del Contrato de Participación.
• El Farmout y el JOA no constituyeron una cesión de derechos y obligaciones conforme el artí­culo 74(11) de la Ley de Hidrocarburos, pues para que la cesión se configure es necesario el reemplazo del cedente por el cesionario.
• El Farmout y el JOA no crearon un consorcio conforme el artículo 74(12) de la Ley de Hidrocarburos, pues para ello era necesario la existencia de una entidad con personalidad jurídica independiente y sus miembros deben ser solidariamente responsables.
• Occidental no tenía motivos para ocultar su relación con AEC; no habí­a razones financieras para hacerlo y sabí­a que, si lo pedía, no tendrí­a problema en recibir la autorización del Ministerio para ceder el 40% de sus derechos sobre el Bloque 15 a AEC.
• El Procurador General del Estado solicitó la Caducidad del contrato como venganza tras la pérdida del arbitraje del IVA petrolero contra Occidental.
• La Caducidad del Contrato responde a motivaciones políticas y a un sentimiento antiamericano y contrario al debido proceso.

ARGUMENTOS DEL ESTADO

• Occidental y AEC crearon un consorcio sin autorización del entonces Ministerio de Energía y Minas lo que constituí­a una falta cuya sanción estaba prevista en el artí­culo 74(12), esto es la caducidad. La creación de un consorcio no requiere la formación de una compañí­a separada con personalidad jurí­dica propia. Adicionalmente, si Occidental tení­a alguna duda en el año 2000 sobre los requisitos para formar un consorcio, podía haber divulgado completa y precisamente la naturaleza del arreglo que estaban contemplando con AEC y solicitar una opinión del Ministerio sobre ese tema.
• Es Occidental quien tiene la carga de la prueba y de demostrar sus motivos para no revelar el Farmout. Lo cierto es que, en el año 2004, los auditores de Moores Rowland “contratados por la Dirección nacional de Hidrocarburos (DNH)“ descubrieron copias no firmadas del Farmout y del JOA e informaron a la DNH. Cuando la DNH lo solicitó, Occidental se rehusó a entregar copias de estos contratos. Occidental ocultó deliberadamente la información.
• Es falso que se iniciara el proceso de Caducidad como represalia por la pérdida del arbitraje del IVA petrolero contra Occidental. Además, luego del laudo del IVA, cualquier actitud adversa del gobierno podía tomarse como represalia. Oxy ya habí­a firmado el Farmout cuando el Ecuador recibió el laudo.
• La Caducidad no fue ordenada políticamente; respondió a criterios jurí­dicos. Hubo presiones políticas pero en el sentido contrario, de los grupos económicos más poderosos del sector privado, tales como las cámaras de comercio e industria, que defendí­an a Occidental. La Caducidad fue dictada con apego al debido proceso, y brindando a Occidental las máximas garantías permitidas por la ley.
• Los otros casos de caducidad fueron marcadamente diferentes y, además, el Estado fue debidamente notificado e informado de las acciones de las contratistas. Ninguna de ellas ocultó una transferencia de derechos y obligaciones ya realizada.
• En su Memorial sobre Responsabilidades, los Demandantes insinúan que Petrobras, del mismo modo que OEPC, cedió derechos y obligaciones correspondientes a su contrato de participación a otro contratista; Teikoku Oil Company Ltd. («Teikoku»), sin el previa consentimiento del Ministerio como se requiere por las leyes de Ecuador, y sin la objeción del Gobierno.
• Esta afirmación resulta equivocada por dos razones: (i) Petrobras solicitó autorización del Gobierno de manera previa a la cesión y esta aprobación se le otorgó el 11 de enero de 2007 y (ii) esta aprobación fue revisada ya que despertó sospechas de que efectivamente hubiera ocurrido una cesión secreta de interés; inclusive esto llevó a la solicitud de inicio del procedimiento de caducidad por parte del Procurador General Garaicoa.
• El caso de Petrobras no demuestra discriminación en contra OXY. En el caso de Petrobras no hay indicación acerca de que, al momento de aprobar la solicitud de autorización al Ministerio, el Ministro tuviera conocimiento alguno de que Petrobras ya hubiese acordado una transacción no autorizada.
• No existe desproporcionalidad cuando el Estado impone una sanción que debía imponer conforme a la ley interna y que explí­citamente estaba prevista en el Contrato de Participación. Occidental sabía desde el momento en que invirtió en el Ecuador que la transferencia sin autorización previa de los derechos y obligaciones del Contrato de Participación conllevarí­a la Caducidad.
• La obligación de brindar protección y seguridad plenas tiene por objetivo proteger una inversión contra un daño físico, y dado que Occidental no ha alegado ningún daño de este tipo, no puede aducir que exista incumplimiento de esta obligación.
• La terminación o anulación de un contrato por parte de un Estado no se puede considerar una expropiación conforme al derecho internacional si hubo una base válida para la terminación (Caducidad) conforme al contrato y las leyes.

CONTRADEMANDAS DE ECUADOR

• Ecuador tiene derecho a ser compensado por los daños ocasionados al Bloque 15 después de la declaración de Caducidad, pues: Occidental liberó las dos únicas torres de perforación que permití­an continuar con la producción, Occidental desactivó varios programas de software que eran esenciales para la operación; Occidental borró datos importantes de los sistemas informáticos y se llevó archivos necesarios para la producción.
• Dado que Occidental cedió derechos en favor de AEC, en 2000, debía pagar una tasa por la cesión y celebrar un nuevo contrato en condiciones más favorables para el Ecuador.
• Occidental violó su obligación de no utilizar la ví­a diplomática para resolver sus diferencias con Ecuador causándole daños morales. Occidental ha cometido un abuso del proceso al haber iniciado este arbitraje de mala fe.

SOBRE UN EVENTUAL LAUDO EN CONTRA DEL ESTADO

• Tenemos la convicción de que el Ecuador actuó en derecho y sabemos con certeza que se ha argumentado y demostrado fehacientemente nuestra posición.
• El Ecuador no violó el contrato, no violó el derecho internacional, no violó la Ley ecuatoriana. Por tanto, no es responsable y no tiene que pagar ningún valor. Si el Tribunal considera que, a pesar de que Ecuador no violó estos derechos, la sanción es desproporcionada de acuerdo con el derecho internacional, reconocerá una compensación a Occidental, a la que deberí­a hacer las siguientes rebajas: responsabilidad compartida, cesión de derechos por el 40%, aplicación de la Ley 042 de 2006.
• Ecuador ha alegado que Occidental representa sólo el 60% de lo que reclama porque cedió el restante 40% a Encana y esta, a su vez, a una empresa china que ni siquiera está protegida por el Tratado Bilateral de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos”.
• Otra discusión es la aplicación de la Ley 042 vigente en 2006. Por ello, si es que hubiera algún valor de ganancia para Occidental, deberí­a considerarse la ganancia que debe tener el Estado sobre el excedente del precio pactado en el contrato.
• Un escenario que nosotros siempre consideramos impensable es que el Tribunal considere que sí­ hubo una violación a la Ley por parte del Estado ecuatoriano y que, por tanto, es responsable de esa violación. Ese escenario creemos que es totalmente impensable, porque estaba prohibida la cesión en la Ley de Hidrocarburos. Sin embargo, como abogados, nos enfrentamos a todo tipo de escenarios. Hay un escenario en el que, a pesar de tener la razón y de haber argumentado contundentemente, el Tribunal dictamine lo contrario.