FASE DE DAÑOS

(17 de septiembre de 2007 – XX de XX de 2012)

OXY fundamentó su solicitud de reparación de daños en la afirmación de que tiene derecho a percibir una indemnización que elimine todas las consecuencias, directas e indirectas, de los incumplimientos de Ecuador del TBI y del Contrato de Participación.

OXY sostuvo que:

  • 1. OXY tiene derecho al valor justo de mercado de su inversión al 15 de mayo de 2006 (fecha del Decreto de Caducidad);
  • El valor justo de mercado puede determinarse adecuadamente por el método Flujo de Caja Descontado (DCF);
  • OXY ha calculado las reservas existentes en el Bloque 15 con base en la información interna que manejaba y según lo confirmaron los expertos de Netherland Sewell and Associates (NSA);
  • El perfil de producción para la explotación de las reservas debe hacerse conforme al plan de perforación que tenía OXY, aunque éste no haya sido aprobado por la Dirección Nacional de Hidrocarburos (DNH);
  • Los precios del crudo utilizados para proyectar los ingresos futuros son los que utilizan los operadores del mercado de crudo en la Bolsa Mercantil de Nueva York (NYMEX, por su acrónimo en inglés);
  • El Tribunal debería aplicar una tasa de descuento de entre el 10% y 12%;
  • OXY es el único titular de los derechos del Contrato de Participación. En cualquier caso, AEC le ha facultado para poder reclamar el 40% que le correspondería.

Ecuador compareció a esta fase bajo reserva de derechos pues, a su criterio, el Tribunal al no dictar un laudo sobre responsabilidad y al haber pedido a los peritos de daños de las partes una valoración del Bloque 15, habría declarado la responsabilidad del Estado sin una adecuada motivación.

Ecuador respondió que el cálculo de OXY para valorar el Bloque 15 está sobrevalorado debido a que:

  • 1. El valor de la inversión debería calcularse como el precio que un comprador debidamente informado y un vendedor hipotético (no OXY) habrían acordado para la compraventa del interés de OXY (60%) en el Bloque 15;
  • El valor justo del mercado no debe determinarse únicamente según el método DCF dada la enorme incertidumbre que rodea a este método;
  • La estimación de reservas presentada por OXY infla artificialmente las reservas pues, entre otras críticas, considera actividades que no son parte de un plan de desarrollo aprobado por la DNH y atribuye producción a áreas donde había quedado demostrado, antes de la Caducidad, que no se obtendría ninguna producción;
  • El perfil de producción presentado por OXY y sus expertos es demasiado agresivo e irrealista. Entre otros aspectos, incluye demasiadas actividades de perforación y mantenimiento inmediatamente después de la Caducidad, cuando no había torres de perforación en el Bloque 15;
  • Los precios proyectados por OXY son excesivos. No se puede utilizar el NYMEX e ignorar otras estimaciones de precios, pues el NYMEX es un mercado muy volátil y sujeto a especulación;
  • La tasa de descuento utilizada por OXY no refleja la realidad de los riesgos operacionales presentes en el Bloque 15 y, por tanto, debería ser del 15%, debido a que esta tasa reduce el valor estimado por OXY en cerca de 100 millones de dólares, lo que provee un razonable “fondo de contingencia” contra serios riesgos asociados con el Bloque 15 que no se encuentran típicamente en el portafolio de compañías como OXY, identificadas por el experto de la petrolera;
  • Dado que OXY transfirió el 40% de sus derechos y obligaciones a AEC, y recibió un precio por esta transferencia, cualquier valoración de daños únicamente debería reconocer a OXY un 60%, pues no está legitimada para reclamar el 40% restante.

OXY también afirmó que el Tribunal no debía tener en cuenta los siguientes actos de Ecuador que disminuyeron el valor de la inversión:

  • La disminución de valor resultado del proceso de expropiación progresiva;
  • La ley interpretativa sobre el IVA no debía considerarse por ser contraria a las disposiciones del laudo del IVA petrolero y el TBI;
  • La interferencia arbitraria de la DNH en el desarrollo de los campos Paka Norte y Paka Sur.

Ecuador replicó que el Tribunal, para valorar el Bloque 15, debía considerar las condiciones en las cuales un comprador habría adquirido el Bloque en la fecha de la Caducidad (15 de mayo de 2006), entre ellas:

  • Ecuador autorizó todos los pedidos de perforación y de desarrollo de los campos solicitados por OXY;
  • OXY no impugnó la ley interpretativa del IVA en la etapa de Responsabilidad; en todo caso, ésta debería ser considerada por cualquier comprador;
  • La DNH no permitió operaciones de OXY en los campos Paka Norte y Paka Sur porque éstos debían seguir un proceso de unificación, el cual no concluyó, conforme al Contrato de Participación y la Ley ecuatoriana.

OXY argumentó que el Tribunal tampoco debía tener en cuenta la Ley 42-2006 para efectos de reducir la compensación a la que tiene derecho, dado que:

  • El Estado no puede beneficiarse de sus propios actos ilegales (expropiación) para exigir el cumplimiento de la Ley 42;
  • El Tribunal Constitucional no resolvió si la Ley 42 violaba o no el Contrato de Participación y tampoco si era conforme al derecho internacional;
  • La Ley 42 modificó de forma unilateral la fórmula de participación del Contrato de Participación;
  • Mediante la Ley 42, el Estado trató de obtener lo que no había conseguido durante la negociación del Contrato de Participación, esto es, insertar una cláusula similar a la de los contratos de Tarapoa y Palo Azul;
  • La Ley 42 es discriminatoria por cuanto no se aplica a los contratos de campos marginales.

  • Ecuador, por su parte, sostuvo que el Tribunal debía tomar en cuenta la Ley 42-2006 para reducir cualquier posible indemnización en favor de OXY, en tanto:

    • 1. Los reclamos sobre Ley 42 de OXY no deben ser analizados por el Tribunal Arbitral. OXY no alegó la ilegalidad de la Ley 42 en la fase de Responsabilidad y, por ende, no puede pedir que el Tribunal ignore una ley debidamente aprobada por el Congreso Nacional;
    • Cualquier comprador habría considerado la vigencia de la Ley 42 al momento de adquirir el Bloque 15 en mayo de 2006;
    • El Tribunal Constitucional resolvió que la Ley 42 era constitucional;
    • Incluso si el Tribunal decidiera examinar la legitimidad de la Ley 42, no debería considerarla pues:

    – La Ley 42 no modificó el Contrato de Participación pues no afectó a la participación (volumen de crudo) que recibía OXY. El Contrato de Participación no contenía una cláusula de estabilización tributaria;

    – Palo Azul y Tarapoa no son relevantes por cuanto responden a una negociación distinta;

    – La Ley 42 no es discriminatoria por cuanto los campos marginales corresponden a una situación fáctica distinta del Bloque 15 y de los contratos de participación.

    OXY afirmó tener derecho a ser compensado por los siguientes daños indirectos:

    • 1. El derecho ecuatoriano no podía considerarse para valorar una expropiación. Es el derecho internacional el que establecía el cálculo de daños derivados de los incumplimientos de Ecuador;
    • El valor actual neto de todos los pagos de tarifas OCP hasta el año 2018;
    • Los costos de terminación del Contrato de Participación:

    – Costos para la liquidación de sus empleados;

    – El valor del cargamento de material destinado para el Bloque 15 que OXY abandonó en puertos ecuatorianos tras la Caducidad;

    – El costo derivado de la terminación de contratos celebrados con contratistas.

    Ecuador sostuvo que, conforme a la Ley ecuatoriana, OXY no tenía derecho a percibir daños indirectos, mismos que, en todo caso, eran especulativos y carentes de prueba:

    • 1. El derecho ecuatoriano debía considerarse para la valoración de daños. Únicamente los daños directos podrían ser indemnizables;
    • El pedido era especulativo y abusivo. En todo caso, dada la declinación natural de la producción, OXY no habría podido mantener la producción necesaria para cumplir con su obligación de transporte a través del OCP;
    • OXY no probó su derecho a recibir estas compensaciones:

    – Al término del Contrato, OXY habría tenido que liquidar a sus empleados de todos modos;

    – Ecuador no podía ser responsable del pago del valor de los cargamentos de material abandonados por OXY y no tomados por Ecuador.

    – OXY no demostró ninguna obligación del Estado respecto de los contratos con las contratistas de la petrolera.

    OXY calculó que debía recibir una indemnización de entre 3.124 y 3.370 millones de dólares.

    Ecuador, por su parte, sostuvo que, de acuerdo a sus cálculos, en el caso no consentido de que el Tribunal fallara a favor de OXY, dicha indemnización no debería superar los 417.3 millones de dólares.